Q&A Wet Homologatie Onderhands Akkoord

Verkeert jouw bedrijf momenteel in financieel zwaar weer en is herstructurering onvermijdelijk? Dan biedt de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA) wellicht uitkomst. Hieronder beantwoorden wij de belangrijkste vragen omtrent de WHOA.

Veel gestelde vragen over de WHOA

Algemeen

1. Wat houdt de WHOA in?
2. Wat is homologatie?
3. Wat is het doel van de WHOA?
4. Wat voegt de WHOA toe aan de huidige regels?
5. Welke opties heeft een onderneming om zijn schulden te herstructureren?
6. Waarom is herstructureren zinvol?
7. Kom ik in aanmerking voor de WHOA?
8. Welke akkoorden kent de WHOA?

Procedure

1. Hoe start ik een WHOA-procedure?
2. Wie kunnen een WHOA-procedure initiëren?
3. Uit welke fases bestaat de procedure?
4. Kan ik in hoger beroep tegen een uitgesproken akkoord?

Welke mogelijkheden biedt de WHOA?

1. Kan ik de rechten en/of vorderingen van schuldeisers/aandeelhouders wijzigen?
2. Is het mogelijk om lopende overeenkomsten te beëindigen?
3. Kan ik een arbeidsovereenkomst wijzigen of opzeggen?
4. Kan ik de rechten van aandeelhouders wijzigen?

Afkoelingsperiode

1. Wat is een afkoelingsperiode? 
2. Heb ik recht op een afkoelingsperiode?
3. Hoelang duurt een afkoelingsperiode?
4. Hoelang duurt het totdat een rechter deze periode afkondigt?
5. Wat zijn de consequenties?

Klassenindeling

1. Wat is een klassenindeling?
2. Wanneer is een klasse akkoord?

Herstrucureringsdeskundige

1. Wat doet een herstructureringsdeskundige?
2. Is het verplicht om een herstructureringsdeskundige in te schakelen?

Stemming

1. Hoe verloopt de stemming?
2. Hoe kan of moet ik de stemming vormgeven?

Algemeen

Wat houdt de WHOA in? 
De WHOA is een afkorting van de Wet homologatie onderhands akkoord. De wet is onderdeel van een meerderjarig project waarbij het Nederlandse faillissementsrecht wordt herzien, en is op 1 januari 2021 in werking getreden. Het wetsvoorstel is in een stroomversnelling terecht gekomen doordat veel ondernemingen – met name dankzij de coronacrisis – acuut baat hebben nieuwe herstructureringsmogelijkheden. 

Wat is homologatie? 
De WHOA stelt een onderneming in staat om bindende afspraken te maken met zijn schuldeisers en aandeelhouders, met betrekking tot de herstructurering van zijn schulden. Homologatie staat voor de goedkeuring die een rechter verleent voor een overeenkomst tussen partijen. Voordat het akkoord kan worden uitgevoerd, vereist de WHOA dat de rechter het akkoord homologeert. 

Wat is het doel van de WHOA?
Het doel van de WHOA is tweeledig. Enerzijds is de WHOA een middel om een dreigend faillissement af te wenden van een onderneming die – na herstructurering van schulden – financieel gezond is. Anderzijds kan de WHOA worden ingezet bij de afwikkeling van een onderneming zonder overlevingskansen. In een dergelijke situatie moet de WHOA zorgen voor een resultaat dat gunstiger uitpakt ten opzichte van de situatie na een faillissement.

Wat voegt de WHOA toe aan de huidige regels?
Onder het oude faillissementsrecht was het reeds mogelijk om een dwangakkoord te bewerkstelligen. Het bereiken van een akkoord via deze route werd in de praktijk vaak als problematisch ervaren. Ten eerste was herstructurering buiten insolventie slechts mogelijk op vrijwillige basis. Zodoende moesten alle betrokken schuldeisers instemmen bij een onderhands akkoord, met als gevolg dat iedere schuldeisers het proces kon frustreren door tegen te stemmen. Aan de andere kant kon een schuldeiser de schuldenaar maar op één manier dwingen tot herstructurering: door zijn faillissement aan te vragen. Dit leed tot onnodige faillissementen van ondernemingen die nog wel levensvatbaar waren.

De WHOA maakt gebruik van een klassenindeling, waardoor de schuldeisers worden onderverdeeld in verschillende klassen. De onderneming kan haar schuldeisers al een bindend akkoord opleggen indien er één klasse akkoord gaat. Zo wordt voorkomen dat schuldeiser het proces eenvoudig kunnen frustreren. Daarnaast stelt de WHOA een onderneming in staat om – in een vroeg stadium - te herstructureren, zonder dat er een faillissement wordt aangevraagd. Deze werkwijze moet onnodige faillissementen voorkomen.  

Welke opties heeft een onderneming om zijn schulden te herstructureren?

• Aanpassen van de rechten van schuldeisers

• Saneren van schulden

• Omzetten van schulden in aandelen

• Wijzigen van de rechten van aandeelhouders

• Wijzigen of beëindigen van reguliere overeenkomsten

Waarom is herstructureren zinvol?
Voor ondernemers in financiële nood kan herstructurering een effectief middel zijn om een eventueel faillissement af te wenden. Herstructurering houdt in dat een bedrijf, en dan met name de organisatie daarvan, opnieuw wordt ingericht. Herstructureren kan pijnlijk zijn. Je wilt afspraken in principe gewoon nakomen, maar als de business de verkeerde kant op draait of er zijn buitengewone omstandigheden – zoals de Coronacrisis – dan is herstructurering onvermijdelijk. Vaak zijn er alternatieve afspraken mogelijk met leveranciers, klanten, personeel en flexwerkers. Door actief te herstructureren creëer je een gesprek en leg je je kaarten op de tafel. Die openheid wordt meestal meer gewaardeerd dan achteraf verrast worden met een faillissement. Tijdig beginnen is niet alleen in het belang van stakeholders zoals leveranciers, klanten en personeel, maar ook voor het bestuur of de DGA. Te lang doormodderen kan bestuurdersaansprakelijkheid met zich brengen. En eenmaal failliet ben je de regie helemaal kwijt.

Kom ik in aanmerking voor de WHOA?
De rechtsvorm die jij als ondernemer hanteert is niet relevant om te bepalen of jouw onderneming in aanmerking komt voor de WHOA. Je moet voldoen aan het zogenaamde pre-insolventiecriterium. Je moet in een toestand verkeren waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat je niet kan voortgaan met het betalen van de schulden. Toch dient jouw onderneming in de kern financieel gezond te zijn. Of een onderneming aan deze eisen voldoet is niet eenvoudig vast te stellen, en zal veelal afhangen van de specifieke omstandigheden. 

Welke akkoorden kent de WHOA?
De WHOA kent twee smaken: een besloten akkoordprocedure en een open akkoordprocedure. Zit je niet te wachten op pottenkijkers tijdens de WHOA-procedure? Dan kies je voor de besloten procedure. Op deze manier wordt het niet openbaar gemaakt dat jij een akkoord aan het voorbereiden bent. Daarnaast zijn de zittingen bij de rechtbank niet openbaar. Deze mogelijkheid is met name relevant wanneer niet alle schuldeisers in aanmerking komen voor het akkoord. In tegenstelling tot de besloten procedure gaat de openbare procedure uit van transparantie: het voornemen tot een akkoord wordt gepubliceerd in het insolventieregister/Staatscourant en de zittingen zijn openbaar.

Procedure

Hoe start ik een WHOA-procedure?
Je start een WHOA-procedure door een startverklaring te deponeren bij de griffie van de rechtbank. In deze verklaring leg je uit dat je bent gestart met het voorbereiden van een akkoord. Het is dus niet verplicht dat je al een volledig akkoord hebt uitgewerkt op het moment dat je naar de rechtbank stapt. Het deponeren van een startverklaring is overigens geheel gratis.  

Wie kunnen de een WHOA-procedure initiëren?
Heb je vastgesteld dat jouw onderneming in aanmerking komt voor de WHOA? Als je die drempel over bent is de logische vervolgvraag welke partij(en) het WHOA-traject in gang kunnen zetten. De eerste optie is dat de schuldenaar het traject start. Deze optie ligt voor de hand aangezien de schuldenaar zijn onderneming probeert te redden aan de hand van de WHOA. Toch is de schuldenaar niet de enige partij die het traject kan starten: het is ook mogelijk dat crediteuren, aandeelhouders, de ondernemingsraad of een personeelsvertegenwoordiging het startschot geven.

Uit welke fases bestaat de procedure?

1. Deponeren van een startverklaring bij de griffie, zodat de rechtbank weet dat je een akkoord aan het voorbereiden bent. Door middel van een rechterlijke machtiging kun je worden beschermd tegen de actio pauliana.

2. Er kan eventueel een afkoelingsperiode worden afgekondigd door de rechter. In dat geval hebben de schuldeisers geen verhaalsrecht. 

3. We onderscheiden een besloten procedure en een openbare procedure (zie vraag: Welke akkoorden kent de WHOA?)

4. Wordt er (gedeeltelijk) voor het akkoord gestemd? Dan kan de rechtbank een dergelijk akkoord homologeren. 

5. Na homologatie zijn alle schuldeisers gebonden aan het akkoord

Kan ik in hoger beroep tegen een uitgesproken akkoord?
Nee, dat is niet mogelijk. Het is wel mogelijk om bezwaar te maken tegen de homologatie van het akkoord. Nadat de stemming over het akkoord heeft plaatsgevonden, wordt er – binnen 7 dagen – een verslag opgemaakt. Aan de hand van het verslag kan een schuldeiser of aandeelhouder beslissen of hij bezwaar wil maken. Tegen een eenmaal verleende homologatie staat geen hoger beroep open bij de rechter. 

Welke mogelijkheden biedt de WHOA?

Kan ik de rechten en/of vorderingen van schuldeisers/aandeelhouders wijzigen?
Ja, dit is mogelijk. Op grond van de WHOA behoren de volgende opties tot de mogelijkheden:

• Gehele of gedeeltelijke kwijtschelding van de openstaande vordering

• Uitstel van betaling

Deze wijzigingen zijn van toepassing op de rechten van alle categorieën schuldeisers en aandeelhouders. Een akkoord kan ook zien op de (aanpassing van) rechten van preferente en zekerheidsgerechtigde schuldeisers.

Is het mogelijk om lopende overeenkomsten te beëindigen?
Ja, dit is mogelijk op grond van de WHOA. Er gelden wel een aantal eisen:

• Allereerst moet er sprake zijn van een situatie waarin de schuldeiser weigert om in te stemmen met een (vrijwillig) voorgestelde wijziging of beëindiging;

• De schuldenaar moet in een toestand verkeren waarin het aannemelijk is dat hij insolvent zal raken. Met insolvent bedoelen we dat de schuldenaar niet meer in staat is om zijn overige schulden te betalen;

• Tenslotte moet de rechter het akkoord, inclusief de voorgestelde beëindiging van de overeenkomst, homologeren. 

Kan ik een arbeidsovereenkomst wijzigen of opzeggen?
Arbeidsovereenkomsten vormen de uitzondering op de regel wat betreft het beëindigen of wijzigen van overeenkomsten. De arbeidsovereenkomst met een werknemer kan niet worden aangetast op basis van de WHOA.

Kan ik de rechten van aandeelhouders wijzigen?
Een akkoord op basis van de WHOA kan ook invloed hebben op de rechten van aandeelhouders. Het is dan gebruikelijk dat de vordering van een schuldeiser geheel of gedeeltelijk wordt omgezet in eigen vermogen. De schuldeiser verkrijgt een aandelenbelang en daarmee ook zeggenschap in de vennootschap. Dit heeft indirect consequenties voor de overige aandeelhouders: zij krijgen automatisch minder zeggenschap. Deze gang van zaken is vrij uniek aangezien een aantal gebruikelijke regels, omtrent de uitgifte van aandelen, in deze situatie niet gelden:

• De goedkeuring door de Algemene vergadering van aandeelhouders is niet vereist

• Bestaande aandeelhouders genieten geen voorkeursrecht

Afkoelingsperiode

Wat is een afkoelingsperiode? 
Het is mogelijk dat de rechter tijdens de WHOA-procedure een afkoelingsperiode afkondigt. Tijdens een afkoelingsperiode worden er beperkingen opgelegd aan schuldeisers en aandeelhouders die niet willen meewerken aan herstructurering. Op die manier wordt de schuldenaar enigszins rust gegund, zodat hij meer kans heeft om het akkoord te realiseren. Schuldeisers en aandeelhouders kunnen tijdens de afkoelingsperiode bijvoorbeeld niet overgaan tot verhaalsacties of het indienen van een faillissementsaanvraag. Aan de hand van deze beperkingen voorkomt de rechter dat deze schuldeisers en aandeelhouders het proces blokkeren of (onnodig) vertragen. 

Heb ik recht op een afkoelingsperiode?
De schuldenaar heeft niet altijd het recht op een afkoelingsperiode. Het is aan de schuldenaar om de rechter te overtuigen van de noodzaak om een afkoelingsperiode af te kondigen. Om in aanmerking te komen voor een afkoelingsperiode moet er zijn voldaan aan de volgende eisen:

1. Er moet een herstructureringsdeskundige zijn aangewezen of de schuldenaar moet zijn 'startverklaring' hebben gedeponeerd bij de rechtbank. Uit die verklaring moet blijken dat:

• de schuldenaar is gestart met het aanbieden van een akkoord;
• dat akkoord reeds heeft aangeboden of;
• toezegt dat hij het akkoord binnen een termijn van maximaal 2 maanden gaat aanbieden 

2. Het moet blijken dat een afkoelingsperiode noodzakelijk is om de onderneming tijdens het WHOA-traject te kunnen voortzetten;

3. Het is aannemelijk dat de individuele schuldeisers - op wie de afkoelingsperiode betrekking zal hebben - geen nadelige consequenties ondervinden van de afkoelingsperiode.

Hoelang duurt een afkoelingsperiode?
De hoofdregel is dat een afkoelingsperiode geldt voor een periode van vier maanden. Als het nodig is kan de afkoelingsperiode daarna – op verzoek van de schuldenaar of de herstructureringsdeskundige – met maximaal vier maanden worden verlengd. Het is dus mogelijk dat er in totaal een afkoelingsperiode van acht maanden geldt, al moeten de omstandigheden daartoe wel aanleiding geven. Het is dan bijvoorbeeld noodzakelijk dat de schuldenaar of deskundige aantoont dat er belangrijke vooruitgang is geboekt in de totstandkoming van het akkoord. Er bestaat één uitzondering op de hoofdregel: de afkoelingsperiode duurt maximaal vier maanden als hierom wordt verzocht in het kader van een openbare akkoordprocedure buiten faillissement, in de drie maanden voorafgaand aan het moment dat de rechter voor het eerst een beslissing heeft genomen op basis van de WHOA. Het kan voorkomen dat de schuldenaar geen behoefte heeft aan een afkoelingsperiode van vier maanden. In dat geval kan de rechter worden verzocht om een kortere afkoelingsperiode, bijvoorbeeld van twee maanden.

Hoelang duurt het totdat een rechter deze periode afkondigt?
Het uitgangspunt is dat een besluit tot een afkoelingsperiode snel kan worden gegeven, soms zelf op de dag van een aanvraag. Op die manier kan worden voorkomen dat het belang van de gezamenlijke schuldeisers, namelijk om te herstructureren, wordt tegengewerkt door verhaalsacties van individuele schuldeisers. Het is niet vereist dat de rechter – alvorens hij een afkoelingsperiode aankondigt – de verschillende partijen (observator, schuldenaar, schuldeisers) hoort, hetgeen bevorderlijk is voor de snelheid van het nemen van zijn besluit. Aangezien de WHOA-wetgeving nog niet lang van kracht is, kan niet met zekerheid worden vastgesteld hoeveel dagen het gemiddeld duurt om een afkoelingsperiode af te kondigen. Recente uitspraken in WHOA-procedures bieden enige houvast wat betreft de termijn tot het afkondigen van een afkoelingsperiode: in die gevallen kondigde de rechter gemiddeld na 7 dagen – na het verzoek – een afkoelingsperiode aan.

Wat zijn de consequenties?
Een afkoelingsperiode heeft behoorlijk verstrekkende gevolgen voor de schuldeisers en aandeelhouders. De desbetreffende schuldeisers kunnen hun bevoegdheid tot verhaal op goederen die tot het vermogen van de schuldenaar behoren of tot opeising van goederen die zich in de macht van de schuldenaar bevinden, niet uitoefenen zonder machtiging van de rechtbank.

Klassenindeling

Wat is een klassenindeling?
De WHOA schrijft voor dat er moet worden voorzien in een klassenindeling indien er verschillende categorieën schuldeisers en aandeelhouders betrokken zijn. Het uitgangspunt is dat aan de partijen met verschillende rechten ook verschillende voorstellen worden gedaan. In principe worden schuldeisers met gelijksoortige rechten in dezelfde klassen ingedeeld. De schuldenaar kan aan één of meerdere klasse(n) een, op maat gemaakt, akkoord aanbieden. Vervolgens wordt er per klasse gestemd over het voorstel. De klassen worden gevormd op basis van de wettelijke rangorde die al gold. Dus financiers die zijn verzekerd met pandrechten en de belastingdienst zijn preferente schuldeisers hebben een voorrang op de concurrente schuldeisers zoals leveranciers. Afwijking is mogelijk maar moet goed onderbouwd worden.

Wanneer is een klasse akkoord?
Binnen een klasse moet er minimaal 2/3 akkoord gaan met het voorstel. Homologatie (bekrachtiging) is vervolgens al mogelijk wanneer één (in the money) klasse (niet zijnde de aandeelhouders) heeft ingestemd met het akkoord. Uniek aan de WHOA is dat schuldeisers die tégen een akkoord stemmen tóch aan het akkoord kunnen worden gebonden. De rechtbank moet dan wel oordelen dat een akkoord voor die schuldeisers gunstiger is dan liquidatie in een faillissement. Daarnaast moeten de schuldeisers een eerlijke portie krijgen. De schuldeisers/aandeelhouders die bij een faillissement beter af zouden zijn, kunnen de rechter verzoeken om weigering van de homologatie.

Herstrucureringsdeskundige

Wat doet een herstructureringsdeskundige?
Een herstructureringsdeskundige bereidt samen met de schuldenaar een voorstel voor het WHOA-akkoord voor. Tijdens het traject zal de deskundige de leiding op zich nemen. Zodoende zal de deskundige het akkoord voorbereiden, aanbieden en voorleggen aan de rechter. Het is belangrijk om op te merken dat een deskundige nooit optreedt namens een ondernemer, aangezien hij of zij altijd onpartijdig en onafhankelijk moet zijn. De ondernemer is verplicht om alle informatie te verschaffen die de deskundige nodig acht om het traject in goede banen te leiden. Zo zal de ondernemer inzicht moeten geven in haar administratie en inlichtingen moeten verstrekken aan de deskundige.  

Is het verplicht om een herstructureringsdeskundige in te schakelen?
Het aanstellen van een herstructureringsdeskundige is niet verplicht volgens de WHOA. Zowel de schuldeiser, aandeelhouder en ondernemingsraad kan een verzoek indienen om een deskundige te benoemen. Vervolgens zal de rechtbank beslissen of de deskundige daadwerkelijk wordt benoemd.

Stemming

Hoe verloopt de stemming?
De stemming in een WHOA-procedure verloopt per klasse: in iedere klasse wordt gestemd voor het akkoord dat specifiek is opgesteld voor deze klasse. Een klasse gaat akkoord met het voorstel indien minimaal 2/3 van de waarde van de totale vordering van de stemmende schuldeisers voor stemt. Op die manier kan een klasse reeds akkoord gaan indien er bijvoorbeeld slechts één schuldeiser voor stemt met een vordering van meer dan 2/3 van de totale vordering. Voor de aandeelhouders geldt dat minimaal 2/3 van het geplaatste kapitaal van de stemmende aandeelhouders voor moet stemmen.

Hoe kan of moet ik de stemming vormgeven?
De aanbieder van een akkoord geniet een redelijke mate van vrijheid bij het inrichten van de stemprocedure. Dat kan bijvoorbeeld schriftelijk, via een (online) vergadering of via de Cloud. In principe volstaan al deze opties, zolang de aanbieder maar kan aantonen dat de stemming op een eerlijke manier is verlopen. Als de stemming heeft plaatsgevonden moet er een verslag worden opgemaakt daarvan binnen 7 dagen. Met dat verslag kunnen de stemgerechtigden bepalen of ze bezwaar willen maken tegen de homologatie. Die termijn van 7 dagen is belangrijk, want tegen een eenmaal verleende homologatie staat geen hoger beroep open voor benadeelde crediteuren.