Het opzetten van een start-up is spannend en uitdagend, maar helaas haalt niet elke onderneming de eindstreep. Jaarlijks worden in Nederland zo'n 240.000 nieuwe bedrijven gestart, waarvan 35% binnen vijf jaar alweer failliet gaat. Vooral start-ups hebben te maken met aanloopverliezen, onvoldoende vraag naar hun product of dienst en problemen met financiering. Dit betekent vaak hoge schulden zonder genoeg activa om deze af te betalen. Genoeg reden dus voor zowel crediteuren als bestuurders om goed op te letten. Echter, als het dan toch misgaat, wie is dan aansprakelijk? En tot in hoeverre? Laten we dat eens bekijken.
Wanneer ben je aansprakelijk als bestuurder van een BV?
Voor de duidelijkheid: dit gaat alleen over de situatie waarin een founder óók statutair bestuurder is van een BV. Dit gaat niet over een eenmanszaak of een VOF.
De norm voor bestuurdersaansprakelijkheid staat deels in de wet, maar de echte richtlijn is geformuleerd in een uitspraak van de Hoge Raad. Daar ging het over ene Beklamel en daarom heet die regel: de Beklamel-norm.
De Hoge Raad heeft een regel geformuleerd die helpt bij het bepalen of een bestuurder aansprakelijk is tegenover schuldeisers:
Het gaat in casu niet om de vraag of de bestuurder serieus kon menen dat de onderneming aan haar verplichtingen jegens de wederpartij zou kunnen voldoen, maar om de vraag of de bestuurder bij het aangaan van de overeenkomst wist, of er niet aan behoefde te twijfelen, dat de onderneming niet, of niet binnen een redelijke termijn, aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de schade die de wederpartij ten gevolge van die wanprestatie zou lijden.
Deze norm stelt dat bestuurders van een bedrijf aansprakelijk kunnen zijn als zij verplichtingen aangaan waarvan zij wisten of hadden moeten weten dat deze niet nagekomen kunnen worden. De bestuurder moet hierbij een redelijke inschatting gemaakt hebben tussen toekomstige inkomsten en uitgaven.
Je leest het al, dit is geen eenvoudige opgave. Voor schuldeisers is het vaak moeilijk om te bewijzen dat bestuurders bewust onverantwoordelijk hebben gehandeld. Bij start-ups is dat niet anders. Er is er weinig openbare informatie beschikbaar en de kring van betrokkenen die over de toestand van de onderneming zouden kunnen verklaren is beperkt.
Bij het vaststellen van bestuurdersaansprakelijkheid gaat het dus in de regel om de “redelijke toekomstverwachtingen” van het bestuur en of die op een degelijke wijze tot stand is gekomen. De financiële situatie van het bedrijf speelt niet de hoofdrol, maar wordt wel meegenomen in de overweging.
De Beklamel-norm: Toepassing bij start-ups?
Startups zijn meestal BV’s en de founders zijn meestal bestuurder van die BV’s. Dus de normering van founders is vrijwel hetzelfde als alle andere bestuurders van BV’s.
Enter het Hof Den Bosch.
Het Hof boog zich over een zaak tussen een start-up: Smart B4B en een uitzendbureau: Pay for People. Pay for People detacheerde een werknemer bij Smart B4B, terwijl de start-up op dat moment in financiële nood verkeerde en niet over financiering beschikte om de facturen van Pay for People te voldoen.
Het Hof oordeelde dat de financiële situatie inherent was aan het wezen van een start-up. Daarnaast werd gesteld dat de bestuurders alles in het werk hebben gesteld om van de startup een succes te maken en dat nergens uit bleek dat zij zich realiseerden dat de vennootschap ten onder zou gaan. De vordering van Pay for People werden daarmee afgewezen, ondanks dat de benodigde financiering om de verplichtingen na te komen ten tijde van het contracteren duidelijk niet voorhanden was.
Het Hof geeft bestuurders van start-ups dus veel meer speelruimte dan bestuurders van “niet-start-ups”.
Is dat eerlijk? De vraag is nu: onder welke omstandigheden krijgen bestuurders van start-ups deze speelruimte?
Het Hof redeneert dat als de crediteur (dus: Pay for People) op de hoogte was van de slechte financiële situatie van het bedrijf, hij bewust het risico heeft aanvaard dat de verplichtingen niet nagekomen zouden kunnen worden. In zo'n geval kan het bestuur niet zomaar aansprakelijk worden gesteld voor het niet kunnen nakomen van die verplichtingen. Volgens het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch is dit al het geval op het moment “dat een crediteur weet dat het bedrijf een start-up is”.
Conclusie
Dus, wat hebben we geleerd? De Beklamel-norm biedt een kader voor bestuurdersaansprakelijkheid, maar start-ups krijgen nu van het Hof Den Bosch meer ruimte om te falen zonder dat de bestuurders direct persoonlijk aansprakelijk zijn. Dit komt vooral doordat de financiële onzekerheid inherent is aan het wezen van een start-up.
Het is niet zo dat start-ups in alle gevallen hetzelfde behandeld zullen worden als het Hof Den Bosch nu deed! Er zijn bijvoorbeeld experts die denken dat de risico's te ongelijk verdeeld zijn en dat bestuurders hun beslissingen beter moeten motiveren. Andere rechtbanken kunnen het er dan ook mee oneens zijn en de Hoge Raad heeft uiteindelijk het laatste woord.
Maar, voor leveranciers aan start-ups betekent deze uitspraak dat ze hun huiswerk nog beter moeten doen. Weet met wie je in zee gaat. Begrijp dat start-ups inherent risicovoller zijn en dat dit deel van het spel is. Transparantie is daarbij cruciaal. Vraag om zoveel mogelijk informatie en wees niet bang om duidelijke afspraken te maken, aangezien dit toekomstige conflicten kan voorkomen. Daarnaast is het accepteren van risico’s onvermijdelijk. Besef dat zakendoen met start-ups betekent dat je een deel van het risico op je neemt en weeg dit af tegen de potentiële opbrengsten.
Voor start-ups is de boodschap om eerlijk en open te zijn. Communiceer duidelijk over je financiële situatie. Transparantie bouwt vertrouwen op bij je crediteuren. Maak daarnaast realistische inschattingen en ga alleen verplichtingen aan waarvan je redelijkerwijs denkt dat je ze kunt nakomen. Dit beschermt je tegen mogelijke aansprakelijkheid. Tot slot: zoek betrouwbare partners. Werk samen met crediteuren die begrijpen hoe start-ups werken en bereid zijn om de risico’s te delen.
