Governance en overnames, wanneer de inzet groter wordt

Voor de meeste BV's is geen van beide verplicht. De vraag is wanneer je een orgaan wilt dat het bestuur scherp houdt. In de praktijk komt dat moment op drie manieren: een investeerder wil een zetel, de founder-CEO wil tegenspraak, of de onderneming wordt te groot om informeel bij te sturen. Het verschil is wezenlijk. Een raad van advies heeft geen formele bevoegdheden en adviseert. Een raad van commissarissen houdt toezicht, heeft wettelijke taken en de leden dragen een eigen aansprakelijkheid. Kies dus bewust. Een RvC instellen omdat het volwassen oogt, terwijl je eigenlijk sparringpartners zoekt, levert verplichtingen op die niemand had bedoeld.

Verkoopklaar maken is grotendeels opruimwerk, en het rendeert het meest als je er ruim voor de verkoop aan begint. Wat een koper in het due diligence-onderzoek tegenkomt en niet begrijpt, vertaalt zich in een lagere prijs, een garantie of een deel van de koopsom dat pas later wordt betaald. De vaste punten: staat het intellectueel eigendom daadwerkelijk op naam van de vennootschap, is het aandeelhoudersregister bij, zijn de besluiten van bestuur en aandeelhouders vastgelegd, bevatten de belangrijkste klantcontracten een change-of-control-bepaling die de koper kan blokkeren, zitten sleutelmedewerkers vast, en zijn transacties met partijen rond de founder zakelijk vormgegeven. Elk van die dingen is vooraf te repareren en achteraf alleen nog uit te leggen.

Op het uitgangspunt dat het een fusie van gelijken is. Dat is het bijna nooit. Er is vrijwel altijd een verschil in omzet, marge, schuldpositie, kwaliteit van het klantenbestand, afhankelijkheid van één persoon, of simpelweg in hoeveel energie beide kanten er nog in hebben zitten. Die ongelijkheid is op zichzelf geen probleem. Het probleem ontstaat wanneer zij niet wordt benoemd en niet wordt geprijsd, omdat het gesprek ongemakkelijk is. Dan komt zij een jaar later terug als een conflict over zeggenschap, waar zij niet op te lossen is. Voer dat gesprek daarom vóórdat er documentatie ligt: wie beslist waarover, hoe worden de twee inbrengen gewaardeerd, wat gebeurt er als één kant achterblijft bij de prognose, en langs welke weg kan iemand er weer uit.

Door niet aan te nemen dat het gaat zoals hier. Wat in Nederland vanzelfsprekend is, is dat elders zelden: de formaliteiten voor een aandelenoverdracht, de regels rond het overnemen van personeel, de rol van de ondernemingsraad of vakbond, meldingsplichten bij mededingingsautoriteiten en screening van buitenlandse investeringen. Dat laatste is de afgelopen jaren in veel landen aangescherpt en kan een deal maanden vertragen. Lokale counsel is dus geen luxe maar een voorwaarde, en die schakel je in vóór de intentieverklaring, niet erna. Wij houden de regie, doen de structurering en zorgen dat het Nederlandse deel en het lokale deel op elkaar aansluiten. Spreek daarnaast vooraf af welk recht van toepassing is, welke rechter of arbitrage-instituut bevoegd is, en in welke taal de overeenkomst leidend is. Die drie worden vaak pas op het laatst geregeld en zijn dan geen onderhandelingspunt meer.

Een bestuurder die bij een besluit een persoonlijk belang heeft dat botst met dat van de vennootschap, mag aan de besluitvorming daarover niet deelnemen. Voor de BV staat dat in artikel 2:239 lid 6 BW. Zijn alle bestuurders daardoor uitgesloten, dan verschuift het besluit naar de algemene vergadering, tenzij de statuten iets anders regelen. Bij founder-geleide ondernemingen speelt dit vaker dan men denkt, want daar is de bestuurder meestal ook aandeelhouder, soms verhuurder van het pand of verstrekker van een lening. Wordt de regel genegeerd, dan is het besluit aantastbaar en levert het bovendien materiaal voor een latere discussie over bestuurdersaansprakelijkheid. Vastleggen dat het punt is onderkend en hoe ermee is omgegaan, kost een alinea in de notulen.