De cijfers van het CBS vertonen in deze crisistijd een opmerkelijke ontwikkeling: het aantal faillissementen daalt en is in tijden niet zo laag geweest. Deze cijfers vormen helaas geen juiste afspiegeling van de huidige economische situatie. De realiteit is dat het aanhouden van de coronacrisis een enorme impact heeft op onze economie. Waar sommige bedrijfsleiders - vaak dankzij overheidssteun - de eindjes nog net aan elkaar kunnen knopen, trekken andere bedrijfsleiders zelf de stekker uit het bedrijf. Ingewijden zien de huidige recessie slechts als het topje van de ijsberg, en verwachten dat de crisis zal leiden tot een tsunami aan faillissementen. Juist in deze tijd is het voor ondernemers van belang om zich bewust te zijn van de juridische mogelijkheden, zodat zij het hoofd boven water kunnen houden. Verkeert jouw bedrijf momenteel in financieel zwaar weer en is herstructurering onvermijdelijk? Dan biedt de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA) wellicht uitkomst. 

Wat is faillissementsrecht? 

Indien een onderneming niet meer in staat is om haar schulden - waarvan er minimaal één opeisbaar is - te betalen, kan de rechter een faillissement uitspreken. Kort gezegd houdt dit in dat er een algeheel beslag wordt gelegd op het vermogen van de schuldenaar. Het faillissementsrecht, dat is vastgelegd in de Faillissementswet (FW), bevat nadere regels die gelden voor zowel de schuldenaar als zijn schuldeisers. 

Op basis van het huidige faillissementsrecht is het reeds mogelijk om schuldeisers buiten het faillissement een akkoord aan te bieden. In dat geval moet iedere schuldeiser instemmen met het akkoord. De praktijk leert ons dat ondernemers ondernemers er via deze route lang niet altijd in slagen om een akkoord tot stand te brengen. Deze tekortkoming in de huidige Faillissementswet was de afgelopen jaren voer voor discussie, en heeft uiteindelijk geleid tot een nieuw wetsvoorstel. 

Nieuwe Faillissementswet in 2021

Na een lang traject heeft de Eerste Kamer afgelopen oktober het wetsvoorstel voor de WHOA goedgekeurd. De wet zal op 1 januari 2021 in werking treden en is onderdeel van een meerderjarig project waarbij het Nederlandse faillissementsrecht wordt herzien. Het wetsvoorstel is in een stroomversnelling terecht gekomen doordat veel ondernemingen - dankzij de coronacrisis - accuut baat hebben bij nieuwe regels die herstructurering mogelijk maken. 

Wat is homologatie?

Op grond van de Wet Homologatie Onderhands Akkoord kan een onderneming bindende afspraken maken met zijn schuldeisers en aandeelhouders, met betrekking tot de herstructurering van schulden. Met homologatie doelen we op de goedkeuring die de rechter verleent voor een overeenkomst. Als de rechter aan akkoord op basis van de WHOA homologeert, dan kan het vervolgens direct worden uitgevoerd. 

Wat is herstructurering?

Voor ondernemers in financiële nood kan herstructurering een effectief middel zijn om een eventueel faillissement af te wenden. Herstructurering houdt in dat een bedrijf, en dan met name de organisatie daarvan, opnieuw wordt ingericht. Vaak zijn er alternatieve afspraken mogelijk met leveranciers, klanten, personeel en flexwerkers.

De WHOA stelt een onderneming in staat om haar schulden buiten een faillissement te herstructureren en saneren, door de schuldeisers te verdelen in verschillende klassen. De onderneming kan haar schuldeisers al een bindend akkoord opleggen indien er één klasse akkoord gaat. Deze werkwijze moet bedrijven in een vroeg stadium helpen om een akkoord te bereiken bij een naderend faillissement. Helaas verschaft de WHOA een ondernemer geen vrijbrief om lukraak wijzigingen aan te brengen in overeenkomsten en schulden. Welke handelingen vallen dan wel onder het containerbegrip herstructurering volgens de WHOA? Ter verduidelijking worden de voorbeelden toegelicht aan de hand van de volgende voorbeeldcasus. 

"Nog geen jaar geleden besloot Hendrik vol goede moed zijn café 'Het laatste rondje' te openen in Amsterdam. Een slechter moment had hij niet kunnen kiezen. Door het coronavirus - en de daaropvolgende sluiting van de horeca - werd Hendrik financieel hard geraakt. Hij kan zijn schuldeisers niet allemaal betalen en vreest dat ook de salarisuitkering aan zijn personeel gevaar loopt. Hendrik heeft o.a. nog een schuld openstaan van € 800 bij een leverancier die hem voorziet van glazen. Hij gaat niet bij de pakken neerzitten en besluit een WHOA-procedure te starten. Welke mogelijkheden heeft Hendrik?"

1. De rechten van schuldeisers wijzigen*

De leverancier van glazen behoort tot de schuldeisers die Hendrik door zijn penibele situatie niet meer kan voldoen. Een akkoord biedt hem in deze situatie wellicht uitkomst, aangezien het recht op betaling kan worden gewijzigd. De volgende opties zijn denkbaar: 

• Gehele of gedeeltelijke kwijtschelding van de openstaande vordering

Op die manier wordt Hendrik geheel of gedeeltelijk verlost van zijn betalingsverplichting. Hij kan bijvoorbeeld voorstellen om € 400 te betalen in plaats van € 800 aan de leverancier. Maar waarom zou de leverancier hiermee instemmen? Hij krijgt immers maar de helft van zijn vordering vergoed. Toch kan het voor de leverancier lonen om Hendrik tegemoet te komen. Als het Hendrik daardoor lukt om een definitief akkoord te bereiken, dan krijgt de leverancier toch een deel van zijn vordering vergoed. Als de leverancier - en de overige schuldeisers - zijn poot stijf houdt, zal er minder snel een akkoord tot stand komen. Dan loopt hij het risico dat zijn vordering, wegens een faillissement, helemaal niet wordt voldaan. 

• Uitstel van betaling

Het is ook mogelijk dat de leverancier Hendrik uitstel van betaling verleent. Op die manier vervalt zijn verplichting om de vordering direct te voldoen, wat hem de nodige onderhandelingsruimte geeft. 

*De wijzigingen zijn van toepassing op de rechten van alle categorieën schuldeisers en aandeelhouders. Aan akkoord kan ook zien op de (aanpassing van) rechten van preferente en zekerheidsgerechtigde schuldeisers. 

2. Beëindigen van lopende overeenkomsten 

"Stel dat Hendrik het pand waar zijn café in is gevestigd voor een flinke som geld per maand huurt. Hij heeft de verhuurder reeds verzocht om de huurprijs met 30% te verminderen, zodat hij de maandelijkse huurprijs toch kan ophoesten. De verhuurder ziet hier geen brood in en weigert mee te werken aan Hendrik's voorstel om de huurovereenkomst te wijzigen."

Om de druk van de ketel te halen kan het voor een schuldenaar, zoals Hendrik, zeer voordelig zijn om lopende overeenkomsten te beëindigen. In welke situatie is dit toegestaan?

• Allereerst moet er sprake zijn van een situatie waarin de schuldeiser niet instemt met een (vrijwillig) voorgestelde wijziging of beëindiging van de overeenkomst;

• De schuldenaar moet in een toestand verkeren waarin het aannemelijk is dat hij insolvent zal raken. Met insolvent bedoelen we dat de schuldenaar niet meer in staat is om zijn overige schuldigen te betalen;

• Tenslotte moet de rechter het akkoord, inclusief de door Hendrik voorgestelde beëindiging van de overeenkomst, homologeren. 

In deze situatie is de verhuurder niet akkoord gegaan met het (vrijwillige) voorstel van Hendrik om de huurprijs met 30% te verlagen. Daarnaast ligt het voor de hand dat Hendrik zijn overige schulden niet meer kan betalen indien de hoge huurprijs niet wordt verlaagd, waardoor hij insolvent zal raken. Zodoende kan Hendrik de rechter - op grond van de WHOA - hoogstwaarschijnlijk verzoeken om de lopende huurovereenkomst voor zijn café pand te beëindigen. 

Let op: Arbeidsovereenkomsten vormen de uitzondering op de regel. Deze overeenkomsten kunnen namelijk niet worden aangepast op basis van de WHOA. De werknemers van Hendrik hoeven niet bang te zijn dat hun rechten, waaronder het recht op salaris, zal worden aangetast door een eventueel akkoord. 

3. Rechten van aandeelhouders wijzigen 

Een akkoord op basis van de WHOA kan ook invloed hebben op de rechten van aandeelhouders. Het is dan gebruikelijk dat de vordering van een schuldeiser geheel of gedeeltelijk wordt omgezet in eigen vermogen. De schuldeiser verkrijgt een aandelenbelang en daarmee ook zeggenschap in de vennootschap. Dit heeft indirect consequenties voor de overige aandeelhouders: zij krijgen automatisch minder zeggenschap. 

Deze gang van zaken is vrij uniek aangezien een aantal gebruikelijke regels, omtrent de uitgifte van aandelen, in deze situatie niet gelden: 

• De goedkeuring door de Algemene vergadering van aandeelhouders is niet vereist

• Bestaande aandeelhouders genieten geen voorkeursrecht

Indeling van klassen

De WHOA schrijft voor dat er moet worden voorzien in een klassenindeling indien er verschillende categorieën schuldeisers en aandeelhouders betrokken zijn. Het uitgangspunt is dat aan de partijen met verschillende rechten ook verschillende voorstellen worden gedaan. De schuldenaar geniet bij het indelen van de klassen een redelijke mate van vrijheid. Toch bestaan er een aantal aandachtspunten die de schuldenaar enige houvast bieden: 

1. Schuldeisers of aandeelhouders worden in verschillende klassen ingedeeld indien:

• De rechten die zij op basis van het akkoord aangeboden krijgen zodanig verschillen dat er geen sprake is van een vergelijkbare positie

• Zij een verschillende rang hebben, die volgt uit de wet of een daarop gebaseerd(e) contract of regeling

2. Er kan rekening worden gehouden met overige factoren, zoals de fiscale gevolgen die het akkoord heeft voor de desbetreffende schuldeiser

3. Het is mogelijk dat een schuldeiser voor één vordering in verschillende klassen wordt ingedeeld, bijvoorbeeld als de vordering deels is gedekt door een pand- of hypotheekrecht (voorrang) 

4. Concurrente schuldeisers worden tezamen in één of meer aparte klassen ingedeeld indien: 

• De schuldeisers op het moment dat het akkoord wordt voorgelegd, een rechtspersoon zijn of een schuldeiser bij wie op dat moment maximaal 50 personen werkzaam zijn

• Aan de schuldeisers op basis van het akkoord een uitkering in geld wordt aangeboden die minder bedraagt dan 20% van het bedrag van hun vorderingen. In plaats van een (geldelijke) uitkering is het aanbieden van een recht, dat een waarde van minder dan 20% van het bedrag van hun vorderingen vertegenwoordigt, ook toegestaan. 

Aan welke voorwaarden moet een akkoord voldoen?

Indien de onderneming een akkoord heeft aangeboden aan de schuldeisers, zal de rechter zich hier over buigen. Wat is de kans van slagen van een akkoord dat is aangeboden aan de schuldeisers? Hoe kansrijk een akkoord is hangt af van de invulling van de volgende eisen:

1. Noodzakelijkheid & Haalbaarheid

De onderneming moet in de kern winstgevend zijn, maar loopt zonder een akkoord het risico om failliet te worden verklaard. Daarnaast dient het akkoord haalbaar te zijn, wat betekent dat er een weloverwogen akkoord moet worden aangeboden dat kans van slagen heeft. 

2. Instemming van één klasse

Eén klasse van crediteuren, die gezamenlijk twee derde van de schulden vertegenwoordigt, dient akkoord te gaan met het voorstel. 

3. Geen nadelige positie

Geen van de betrokken klassen crediteuren mag in een nadeligere positie terechtkomen ten opzichte van een faillissement 

4. Evenredige verdeling

De 'waarde' van het akkoord moet evenredig worden verdeeld tussen de crediteuren 
 

Advies

Heb jij vragen over de WHOA of wil je graag geadviseerd worden omtrent de herstructurering van je bedrijf? Neem dan vrijblijvend contact met ons op! Wij helpen je graag verder.